莫之许:通过民主走向法治

發佈時間 : 2016-3-26 23:18:10

莫之许:通过民主走向法治

3月15日晚20时后,贾葭与所有人都失去了联系,经过几天的寻访,也包括国际媒体的持续头条报道,北京警方终于承认贾葭为他们所带走,然而,贾葭究竟因何事被带走,现在身处何方,被何种方式限制,什么时候能够会见律师,所有这一切,依旧没有答案,严格意义上,十天过去了,贾葭依旧处于失联状态。

类似于贾葭的遭遇,其实已经不让人吃惊了,2015年的“709”律师劫,2014年因牵涉香港占中而被出现的“伞捕者”,当事人也曾遭遇这样的不知所踪,有的人更是经历了数月之久,才被获知确切消息。如果时间再拉长一点,2011年2月那场针对所谓“中国茉莉花革命”的打压行动中,也有数以十计的人曾经突然消失,艾未未这样的知名艺术家,也曾失踪长达81天。而在这些事件中,大多存在着各种酷刑。所有这一切都表明,在大陆,因所谓的特殊时期或特殊事件,而有所谓的特殊案件,在这些案件中,即使是官方自己的法律,都不被遵守。

大陆官方喜欢吹嘘自己的法制进步,在一定程度上,这是真的。文革后,体制即开始寻找新的统治方式,试图将执政合法性由共产意识形态转移到经济发展之上,并推动了市场化和对外开放。与传统极权的计划经济体制相比,市场化内在地需要个体的独立决策,并因此需要从直接命令变为根据规则来调整市场主体之间的关系,也就有必要推出与之配套的法制体系,1978年,当局推出了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《中外合资经营企业法》等七部在当时具有基础性和紧迫性的法律,揭开了所谓法制建设的序幕。

自此以后,大陆的所谓法制进程不可谓不迅速,尤其是在1990年代以后,一是需要全面推进市场化,一是需要与国际经济秩序接轨,立法速度大大加快,许多形式上平等、公开的法律程序和技术被引入中国的法制体系当中。为促进经济发展、化解社会矛盾、提高行政效率等目的,在经济、民事、刑事等非政治领域,当局也试图实现一定程度上的依规则治理,相比以前这些领域的无法可依,这或许也可以算作是某种进步。

然而,正如许多人所观察到的,这一法制进程脱胎于原有的专政权力体系,在法制进程中,原有的专政体系并未消解,专政与法制的并存,实际形成了高全喜所称的政法二元化,或者如刘晓波所言的党权法制:一方面,专政权力始终凌驾于所有社会关系之上,也凌驾于法制体系之上,从根本而言,大陆的法制只是当局单方面用于管理社会的工具之一,而不是对于权力本身也加以约束的规则体系,按照大陆法学界的说法,它是刀治,而非水治,是rule by law,而不是rule of law .也因此,即使在经济、民事、刑事等当局试图实现一定程度上的规则治理的领域,也存在着大量专断、不公和腐败,所谓的法制进步从来都是极其有限的。

另一方面,专政和法制的并存,就出现了超越于现有法制体系、属于专政手段的特定空间。在这些特定的空间或者特定案件的适用中,以所谓敌我矛盾为出发,以保卫政权为目的,专政所特有的最大自由裁量权手段被允许适用,针对人身乃至肉体的各种超法制手段屡见不鲜。就在所谓法制进程取得突飞猛进的1990年代末期,也出现了针对信仰群体大范围的超法制打压。这表明,在大陆特有的政治条件下,法制与专政之间可能并不能存在此长彼消的代换关系。

1990年代中后期,随着法制进程的加速,一些法学界人士开始幻想通过法制进程的深入,逐步缩小专政的专断空间,直到最后化解专政在法制领域的存在,这在理论上表现为季卫东等法学家所提出的“通过法治走向民主”的构想,在实践中则有着废除收容遣送、废除劳教等具体目标。然而,如前所说,专政权力凌驾于所有社会关系之上,法制则不过是其众多治理工具之一,没有具体的政治进程,专政权力体系就不可能得到真正的约束,指望形式化的法制体系本身化解专政权力,很可能只是一种空想。

事实也正是如此,当局并不讳言党权法制,或者说专政与法制的并存,反而一直强调政法工作中的政治特性,具体到实践中,即使法制上看上去似乎是进步的措施,一旦遭遇到特定政治目的,也会因此而被否定取消,甚至出现倒退,如废除收容遣送曾被广泛看作是进步,并被寄予了很大的希望,但是,因为北京维稳这样的政治任务,大面积截访和“黑监狱”又应运而生。近年来,很多人将废除劳动教养看作是法制进步的象征,但是,为了整治网络舆论,扑灭街头行动,寻衅滋事甚至网络寻衅滋事又成为了家常便饭,甚至还“开发”出了央视认罪这样的新技术。

最近两年,随着维稳等形势的进展,“刀把子”的提法也重新被放上了台面,针对街头活动人士、维权律师和网络异议的持续打压中,各种超法制的手段频繁出现,这表明,所谓的法制进程,已经完全为专政逻辑所掌握和主导。而最新的变化更加令人不安,如果说在1990年代开始的法制进程中,专政逻辑主要在幕后发挥其主导作用,而如今,在“依法治国”的口号下,当局明显试图通过立法等方式,从根本上贯彻和实施专政逻辑,在最新修订的《刑事诉讼法》中,有所谓的73条、83条等令人不安的条款,在《刑法》中,也有针对律师群体的相对条款,至于说已经通过的《国家安全法》,以及将要通过的《网络安全法》、《境外非政府组织管理法》等等,也都在条文中明确赋予了有关部门专断而缺乏约束的权力。

在经历了所谓的法制进程之后,专政并没有像法学家们所期待的那样,被悄悄地从后门赶走,而是从正门又大摇大摆地走了进来。十多天过去了,贾葭依旧没有确切的消息,而可以肯定的是,类似贾葭一样的遭遇,在未来还会越来越多。过往的事实已经表明,不仅不可能“通过法治走向民主”,即使是法制进步和最终实现法治本身,也不可能指望当局基于治理目的的技术性调整,而必须来自于民间的政治压力,来自于基于政治行动所带来的制度转型,换句话说,没有民主就没有法治,应该通过民主走向法治,而不是相反。

【民主中国首发】时间:3/26/2016